三堂會審 | 利用職權獲取原始股增值利益怎樣定性

　　特邀嘉賓

　　唐利佳 浙江省嘉興市紀委監委第五審查調查室主任

　　鮑順平 浙江省嘉興市紀委監委案件審理室干部

　　胡煦安 浙江省嘉興市南湖區人民檢察院檢委會專職委員

　　李永杰 浙江省嘉興市南湖區人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，甲利用職務便利為乙謀利，在乙的安排下通過投資G私募基金間接持有E公司原始股，在E公司上市后獲得巨額增值利益，是否構成受賄罪？甲在丙安排下通過本人實際控制的J公司獲取丙所讓渡的“訂單收益”22萬余元，以及通過丙虛增交易環節獲利97萬余元，應怎樣定性？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，曾任A省B市C區D鎮黨委書記等職，案發前系B市副縣級干部。

　　受賄罪。2007年至2019年，甲利用擔任D鎮黨委書記等職務便利，為E公司法定代表人乙、F公司法定代表人丙等人在企業用地審批、項目立項審批等事項上提供幫助。2014年至2024年，甲非法收受上述人員所送財物折合共計1600余萬元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2016年6月，E公司符合創業板上市條件，擬引進G私募基金和H私募基金進行增資擴股。乙為感謝甲在企業用地審批等方面提供的幫助，提議安排甲通過投資G私募基金（該基金是專門為投資未上市的E公司而成立的股權投資基金，按照每股5.5元的價格取得E公司股本600萬股，并辦理相應的變更登記手續）間接持有E公司原始股，并告知甲E公司擬上市情況以及其會與G私募基金簽訂對賭協議（若E公司未實現上市，G私募基金有權要求乙原價回購，并按照年利率10%支付補償款），甲無需承擔市場風險，穩賺不賠，甲表示同意。此后，乙向G私募基金負責人施壓，暗示若拒絕甲參與投資將削減G私募基金認購E公司的股份額度，并將該額度交由其競爭對手H私募基金認購。隨后，甲違規使用銀行貸款資金以其親戚名義投資132萬元至G私募基金（根據相關規定，私募基金投資者應當具備相應資金實力，不得用貸款資金從事股本權益性投資，甲的行為不符合規定）。2019年6月，I私募基金以每股11.52元溢價收購G私募基金持有的部分E公司股份。2020年12月，E公司在創業板上市。經查，至2024年4月G私募基金清倉，甲凈獲利1236萬余元。

　　2015年，丙為了感謝甲在其購買工業用地、獲得稅收優惠政策等方面提供的幫助并希望繼續獲得關照，假借“做疏松蠟生意”名義向甲輸送利益。一方面，丙在進行某筆疏松蠟交易時，事先與長期合作的疏松蠟供貨商和采購商溝通商議價格、物流運輸事項等，安排甲實際控制的J公司作為“中間商”與供貨商和采購商簽訂合同，并要求采購商預付貨款，將該筆“訂單收益”（即從供貨商與采購商之間賺取的差價）22萬余元讓渡給甲。經查，J公司在此過程中無實際經營投入（物流運輸成本由丙實際控制的F公司承擔）、不承擔任何市場風險。另一方面，F公司長期從事疏松蠟購銷業務，丙為向甲輸送利益以獲得關照，在F公司的疏松蠟交易過程中虛增J公司為“中間商”（原本由F公司直接采購疏松蠟再賣給其他公司，現由F公司從J公司加價購買疏松蠟再賣給其他公司），為保證甲穩賺不賠，丙不僅為J公司提供購買疏松蠟的資金、安排F公司員工代替J公司處理采購疏松蠟事宜、由F公司承擔相關貨物運輸成本等，甚至承諾在保障10%利潤的基礎上加價回購疏松蠟以確保J公司的收益，甲對此表示認可。經查，丙通過向J公司定向加價采購疏松蠟，使甲從中獲利共計97萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2024年6月6日，甲主動投案，B市紀委監委對甲涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查；6月8日，經A省監委批準，對其采取留置措施。同年8月15日，經批準，對甲延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務處分】2024年8月26日，經B市紀委常委會會議研究并報B市市委批準，決定給予甲開除黨籍處分；由B市監委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2024年8月30日，B市監委將甲涉嫌受賄罪等罪一案移送B市人民檢察院審查起訴。后B市人民檢察院將本案指定B市N區人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2024年11月26日，N區人民檢察院以甲涉嫌受賄罪等罪向N區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2025年6月23日，N區人民法院判決甲犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處罰金八十萬元，與甲所犯其它罪數罪并罰，決定執行有期徒刑八年八個月，并處罰金八十萬元。判決現已生效。

　　甲利用職務便利為乙謀利，在乙的安排下通過投資G私募基金間接持有E公司原始股，在E公司上市后獲得巨額增值利益，是否構成受賄罪？

　　鮑順平：在審理時有觀點指出，雖然E公司的原始股僅針對公司高管及專門引進的投資機構等特定群體發行，但甲的原始股并不是在E公司增資擴股時直接購買的，而是在乙的幫助下通過投資G私募基金間接取得的，無法證實甲利用職權突破了原始股的交易對象限制。甲的行為系投資較有可能升值的私募基金，不構成受賄。我們未采納該觀點，認為甲構成受賄罪。理由如下：

　　第一，根據在案證據，G私募基金是專門為投資未上市的E公司而成立的股權投資基金，乙安排甲投資G私募基金系以此為媒介間接持有E公司原始股，從而獲得該原始股可預期增值利益。根據G私募基金的《合伙協議》及E公司的《增資協議書》內容，G私募基金是以非公開方式向特定投資者募集的集合投資工具，成立后即按照每股5.5元的價格取得E公司股本600萬股，并辦理相應的變更登記手續。由此可見，甲投資G私募基金便能間接持有E公司的原始股，從而獲得原始股上市后增值利益。

　　第二，從客觀上看，原始股具有封閉性、稀缺性、獲利高度蓋然性，甲不具有投資G私募基金以獲得E公司原始股的資格，乙為感謝甲的職務行為強行要求G私募基金負責人同意甲投資，系為甲開辟的利益輸送渠道。一方面，根據G私募基金及E公司相關合同規定，G私募基金以非公開方式向特定投資者募集，甲不具有合同規定的投資G私募基金資格，乙通過對G私募基金負責人施加實質性壓力（若不同意甲投資，則將削減E公司分配給G私募基金的原始股認購份額），使G私募基金負責人違背投資者適格原則被動接受甲使用貸款以其親戚名義投資。由此可見，甲投資G私募基金間接持有E公司原始股完全依賴于乙作為E公司法定代表人與G私募基金的勾兌，是乙為甲量身打造、突破規則限制的特殊渠道，并非正常民事行為。另一方面，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。參照《刑事審判參考》第1594號案例相關指導精神，擬上市公司的股份屬于市場稀缺物品，普通民事主體難以獲取，因其稀缺性而產生的價值更多地體現在公司上市后股份所具有的預期增值利益上。上市增值利益具有客觀性，是一種物質利益，且該增值利益在股票上市后即可折算成貨幣，亦在“財物”的解釋范圍之內。因此，E公司原始股上市后所具有的預期增值利益是一種財產性利益，屬于賄賂犯罪中的“財物”。通常情況下，原始股能帶來巨額增值利益具有高度蓋然性，甲在不具備投資主體資格的情況下，經乙安排投資G私募基金間接持有E公司的原始股，獲取非一般人所能獲得的巨額利益，不屬于正常市場行為，實質上是乙為感謝甲此前的職務行為進行的利益輸送。

　　第三，從主觀上看，甲、乙雙方對甲投資G私募基金將獲得E公司原始股上市后的巨額增值利益具有清晰、明確的認知，二人達成以原始股為載體進行利益輸送的行受賄合意。根據在案證據，2016年，甲投資G私募基金之前，E公司已完成上市輔導和股改，經營業績指標明確符合創業板上市條件，上市前景良好。乙為感謝甲在企業用地審批等方面提供的幫助并謀求進一步關照，不僅向甲告知E公司已完成上市輔導及內部股改，對公司上市有明確預期，還向甲透露了其與G私募基金簽訂的對賭協議內容，表示甲投資G私募基金沒有任何市場風險，在E公司上市后可獲得原始股巨額增值利益。根據甲供述，其對E公司的盈利能力有明確的了解和預期，明知乙是為感謝其職務行為以及謀求下一步關照，才安排其投資G私募基金持有E公司原始股，并知悉E公司原始股上市后將獲得巨額增值利益。由此可見，甲和乙對于通過投資G私募基金輸送E公司原始股上市增值利益具有明確的共識和預期，該原始股上市增值利益系甲職務行為的對價，二人具有行受賄合意。綜合主客觀因素，甲構成受賄罪。

　　甲通過投資G私募基金獲得E公司原始股，并在E公司上市后凈獲利1236萬余元，是否均計入其受賄數額？

　　李永杰：參考《刑事審判參考》第1594號案例指導精神，股票的價值包含股票即時的市場價值和股票附隨的分紅、上市增值等價值。在原始股交易型受賄案件中，行為人支付的價格僅僅是原始股即時的市場價值，對附隨價值（上市增值利益）行為人仍屬于無償收受。一般情況下應計入行為人的受賄數額。

　　本案中，乙為感謝甲在企業用地審批等方面提供的幫助，安排甲通過投資G私募基金間接持有E公司原始股，并告知E公司擬上市情況以及其與G私募基金簽有對賭協議，甲無需承擔市場風險，穩賺不賠。為使甲順利投資G私募基金，乙向G私募基金負責人施壓，暗示若拒絕甲參與投資將削減G私募基金認購E公司的股份額度，并將該額度交由H私募基金認購。隨后，甲違規使用銀行貸款資金以其親戚名義投資132萬元至G私募基金。甲、乙均明知E公司原始股上市后將獲得巨額增值利益，甲投資G私募基金僅是掩蓋權錢交易的外衣，而非正常的市場行為。因此，甲在E公司原始股上市后獲得的巨額增值利益并非市場投資行為產生的，而是權錢交易的對象。只有將甲投資G私募基金間接持有E公司原始股后的實際獲利數額全部認定為受賄數額，才能充分評價甲和乙以原始股增值利益為載體進行利益輸送的行為，符合罪責刑相適應原則。經查，至2024年4月G私募基金清倉，甲凈獲利1236萬余元，均應計入甲的受賄數額。

　　甲在丙安排下通過J公司獲取丙讓渡的“訂單收益”22萬余元，以及通過丙虛增交易環節獲利97萬余元，應怎樣定性？

　　唐利佳：實踐中，行受賄雙方為規避查處，往往精心設計利益輸送方式，利用市場行為進行偽裝。查辦此類案件，須穿透表象，結合是否存在利用職權為他人謀利行為、交易是否具有市場必要性、是否承擔經營風險、收送雙方主觀動機等要素綜合認定。本案中，甲通過J公司獲取丙讓渡的“訂單收益”22萬余元，本質是權錢交易所得，應計入受賄數額。理由如下：

　　一是J公司不具有實際參與疏松蠟交易的市場行為。在安排J公司介入前，交易核心環節已經由丙實質完成，包括與疏松蠟供貨商和采購商溝通商議價格、物流運輸事項等，J公司既未參與關鍵談判決策，也未提供任何有效居間服務，相關物流運輸成本則由丙實際控制的F公司承擔，J公司未實際參與疏松蠟交易。

　　二是J公司的收益具有確定性。丙刻意操縱交易方式，安排J公司作為“中間商”與供貨商和采購商簽訂合同，并要求采購商預付貨款，使J公司無需實質經營投入、不承擔任何市場風險便獲取購銷差價，與直接收受現金并無實質區別。

　　三是J公司獲得的22萬余元“訂單收益”系甲職務行為的對價。該筆22萬余元的“訂單收益”本系丙投入成本、進行市場交易獲得的確定性收益，丙安排J公司與相關采購商和供貨商簽訂合同，將該“訂單收益”直接讓渡給甲，系為感謝甲此前的職務行為而支付的對價。

　　綜上，甲通過丙讓渡“訂單收益”的方式收受22萬余元，表面上看似乎是市場交易行為，實為權錢交易，甲構成受賄罪。

　　胡煦安：根據在案證據，甲通過丙虛增交易環節獲利的97萬余元與前述22萬余元的“訂單收益”性質相同，均是權錢交易所得，應計入甲的受賄數額。

　　第一，F公司長期從事疏松蠟交易，可直接完成采購流程，不具有通過J公司提供中轉服務的客觀需要。在案證據證明，甲或J公司從未參與過疏松蠟購銷交易，更不清楚交易所涉及的物流運輸、支付結算等具體操作流程。而F公司長期從事該項交易，本可直接完成采購流程，無需通過中間商中轉，即使選擇中間商，也會選擇業務經歷豐富的專業公司，而非從未開展過該項交易的J公司。因此，J公司的介入并非基于降低成本、提升效率等正常商業需求考慮，而是丙為更好向甲進行利益輸送虛增的交易環節。

　　第二，J公司客觀上并未提供任何實質性服務，也不承擔市場風險。甲通過J公司從F公司獲利的97萬余元系職務行為的對價。經查，J公司在具體購銷過程中未履行任何獨立中間商應盡的義務，既未參與價格談判、貨物運輸等實質性經營活動，也未承擔市場波動等經營性風險。相反，丙為確保J公司獲取利益實施了一系列“損己利他”的定向操作，不僅為J公司提供購買疏松蠟的資金、安排F公司員工代替J公司處理采購疏松蠟事宜、由F公司承擔相關貨物運輸成本等，甚至承諾在保障10%利潤的基礎上加價回購疏松蠟以確保J公司的收益。這種丙全程操辦、甲坐享其成的行為方式，完全背離了正常市場交易規則，實質是丙通過虛增交易環節向甲輸送利益。

　　綜上，甲通過J公司獲得的97萬余元，并非市場交易所得，而是丙基于甲的職權向其輸送的好處，二人對此心知肚明，達成權錢交易的合意。因此，上述97萬余元應計入甲的受賄數額。（記者 方弈霏）