【典型案例】

　　A公司系S市某國有控股企業(yè)，其中B國有公司出資70%，丙控制的C公司出資30%。甲、乙經(jīng)B國有公司委派至A公司分別擔任董事長、財務總監(jiān)，丙被A公司董事會聘任為總經(jīng)理。

　　2015年9月至2019年12月，甲、乙、丙等人在A公司經(jīng)營管理過程中，為完成上級考核指標，以采購飼料、原料等名義，通過直接與丙控制的多家公司簽訂無實際貨物交付的“空轉”貿(mào)易合同等方式，虛假做大經(jīng)營規(guī)模，并將A公司向銀行信貸（即信用貸款，指以借款人的信譽發(fā)放的貸款）的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”，即丙控制的公司使用該資金的費用，以使A公司賬面上有利潤。后丙控制的公司資金斷鏈出現(xiàn)回款慢、不回款等情況，甲、乙、丙并沒有采取及時有效的措施，防止經(jīng)濟損失進一步擴大，而是繼續(xù)開展“空轉”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無法歸還。

　　【分歧意見】

　　本案中，對甲、乙、丙的行為如何定性，存在四種不同意見。

　　第一種意見認為：A公司與丙控制的公司開展融資性貿(mào)易，其將向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中收取一定的資金使用費作為利潤，雙方名為買賣實為借貸。丙控制的公司因資金斷鏈無法將資金回籠至A公司，應為企業(yè)借貸糾紛，可通過民事訴訟解決，甲、乙、丙不涉嫌刑事犯罪。

　　第二種意見認為：A公司從銀行申請信貸資金后，通過“空轉”貿(mào)易以更高的利率借貸給丙控制的公司使用，從中牟取非法收入，涉嫌高利轉貸罪。甲、乙、丙作為A公司主管人員，應以高利轉貸罪追究刑事責任。

　　第三種意見認為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，急于求成、急功近利，違反相關規(guī)定人為做大經(jīng)營規(guī)模，對重大資金風險管控不力，造成特別重大的經(jīng)濟損失，系不正確履行職責。甲、乙主觀上存在過于自信的過失，涉嫌國有公司人員失職罪，丙系A公司董事會聘任的總經(jīng)理，不屬于國家出資企業(yè)中的國家工作人員，不構成該罪。

　　第四種意見認為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，明知上述“空轉”貿(mào)易不真實，仍然違規(guī)操作，并將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，其主觀上放任損失結果的發(fā)生，共同涉嫌國有公司人員濫用職權罪。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者贊同第四種意見，理由如下。

　　一、甲、乙、丙的行為涉嫌刑事犯罪

　　有人認為，A公司與丙控制的公司開展的是融資性貿(mào)易。因為在現(xiàn)實中，有的民營企業(yè)由于缺乏足夠資信，難以直接從銀行融資解決流動性資金不足的問題。為解決自身資金需求，其通過與擁有良好銀行信用的國企合作，讓國企加入貿(mào)易鏈中，以國企名義與客戶簽訂貿(mào)易合同，借用國企的良好銀行信用，取得銀行融資，資金使用后返還給相關國企一定的手續(xù)費。

　　但實際上，A公司與丙控制的公司開展的并不是融資性貿(mào)易，而是無交易實質(zhì)的“空轉”貿(mào)易，系通過虛假貿(mào)易進行借貸活動。這不僅違反了中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》等國家相關金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，“不得套取貸款用于借貸牟取非法收入”；也違反了國務院辦公廳《關于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》中的“交易行為虛假或違規(guī)開展‘空轉’貿(mào)易”等相關規(guī)定。因此，A公司與丙控制的公司違規(guī)開展“空轉”貿(mào)易，以高于銀行同期貸款利率兩個點的利息作為銷售利潤的做法不合規(guī)定，名為買賣實為借貸，違反規(guī)定拆借資金，最終造成國有資產(chǎn)特別重大損失，其行為并非普通的民事借貸糾紛，而是濫用職權致使A公司遭受重大損失，涉嫌刑事犯罪。

　　二、甲、乙、丙的行為不構成高利轉貸罪

　　高利轉貸罪是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。構成此罪，在主觀上，要求行為人在獲取金融機構信貸資金時，就必須有轉貸牟利的目的。

　　本案中，甲、乙、丙為了完成上級下達的考核指標，通過與丙控制的公司開展“空轉”貿(mào)易等方式，人為做大經(jīng)營規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”，作為丙控制的公司使用該資金的費用。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。由于甲、乙、丙在取得銀行信貸資金時，出發(fā)點主要系通過“空轉”貿(mào)易以完成上級的考核指標，賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”不是為了牟利，而是為了賬面上有利潤。因此，雖然甲、乙、丙具有通過“空轉”貿(mào)易等方式套取銀行信貸資金的客觀行為，但由于缺乏轉貸牟利的主觀故意，故不構成高利轉貸罪。

　　三、甲、乙、丙涉嫌國有公司人員濫用職權罪

　　國有公司人員濫用職權罪和國有公司人員失職罪都屬結果犯，兩者的主要區(qū)別在于主觀方面不同。本案中，甲、乙、丙作為A公司的主管人員，為了完成考核指標，共謀通過“空轉”貿(mào)易等方式，人為做大收入規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，沒有確保國有資產(chǎn)保值增值，最終造成特別重大的經(jīng)濟損失。其在主觀上明知這是超越職權的行為，并對造成的損失持放任態(tài)度，因此甲、乙、丙不構成國有公司人員失職罪。

　　首先，甲、乙、丙符合國有公司人員濫用職權罪的主體要件。甲、乙經(jīng)B國有公司委派至A公司分別擔任董事長、財務總監(jiān)，從事對國有資產(chǎn)監(jiān)管、保值增值等公務行為，系國家出資企業(yè)中的國家工作人員，即國有企業(yè)管理人員，屬于監(jiān)察對象，也符合國有公司人員濫用職權罪的主體要件。丙雖系A公司董事會聘任的總經(jīng)理，不是國家出資企業(yè)中的國家工作人員，不屬于監(jiān)察對象，但其與甲、乙共同故意實施職務犯罪，根據(jù)監(jiān)察法實施條例第四十六條規(guī)定，“監(jiān)察機關調(diào)查公職人員涉嫌職務犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄”，監(jiān)察機關可以對丙一并管轄。

　　其次，甲、乙、丙主觀上放任損失結果的發(fā)生。甲、乙、丙作為長期從事公司經(jīng)營管理的主管人員，為了完成考核指標，共謀通過“空轉”貿(mào)易等方式，人為做大規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用。雖然其主觀上是為了增加公司的銷售業(yè)績和利潤，但系通過違規(guī)的方式達到上述目的。當丙控制的公司出現(xiàn)回款慢、不回款時，甲、乙、丙并沒有采取及時有效的措施，防止經(jīng)濟損失進一步擴大，而是繼續(xù)開展“空轉”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，放任資金損失風險的發(fā)生，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無法歸還。因此，甲、乙、丙對持續(xù)發(fā)生的損失結果持放任態(tài)度，具有共同濫用職權的主觀故意。

　　再次，甲、乙、丙客觀上實施了濫用職權的行為。甲、乙作為國有公司委派的董事長、財務總監(jiān)，本應加強對非國有出資方的監(jiān)管，確保國有資產(chǎn)保值增值，但其卻超越職權，違規(guī)開展“空轉”貿(mào)易，違反規(guī)定拆借資金，放任資金風險發(fā)生。丙作為公司董事會聘任的總經(jīng)理，具有一定的經(jīng)營管理職責，雖不是國家工作人員，但作為“空轉”貿(mào)易的參與者和資金的使用方，每次“空轉”貿(mào)易的金額、數(shù)量、價格等其均參與決定，不僅超越職權、任性用權，而且與甲、乙相互配合，分別在“空轉”貿(mào)易合同、付款等審核流轉單上逐級簽字，濫用公司經(jīng)營管理職權，為自己控制的公司使用A公司的資金大開方便之門。

　　綜上所述，甲、乙、丙符合國有公司人員濫用職權罪的主體要件，具有濫用職權的主觀故意和客觀行為，造成國有資產(chǎn)特別重大損失。根據(jù)主客觀相一致原則，三人共同涉嫌國有公司人員濫用職權罪。（邱永清 張劍峰 葉琦瓊）