斡旋受賄后再行賄應否并罰

　　【典型案例】

　　2020年3月，張某因涉嫌非法制造發票罪被公安機關提請批準逮捕。張某朋友許某請托派出所所長朱某，并賄送15萬元請其幫忙協調不予批準逮捕張某。朱某聯系檢察院偵監科科長王某幫忙，王某當時應允。幾天后，王某看過卷宗表示案件有難度，但仍有操作空間，朱某遂送給王某6萬元，王某以張某系從犯，無逮捕必要為由未予批準逮捕張某。朱某未將許某請托事宜告知王某，也未將協調王某辦理此事告知許某。

　　【分歧意見】

　　本案中對于朱某收受15萬元后又送予王某6萬元的行為如何定性產生分歧。

　　第一種意見：朱某收受許某15萬元的行為構成受賄罪（斡旋受賄），送予王某6萬元的行為構成行賄罪，兩個行為相互獨立，且不屬于吸收、牽連等“包括的一罪”“科刑的一罪”等情形，應數罪并罰。

　　第二種意見：朱某收受許某15萬元的行為構成受賄罪（斡旋受賄），但送予王某6萬元的行為不宜認定為行賄罪。因為送予王某6萬元的行為系朱某收受15萬元后為張某謀取不正當利益的手段，收、送兩個行為之間具有目的與手段或結果與原因的牽連關系，應作一罪（受賄罪）處斷。

　　【評析意見】

　　筆者同意第一種意見，評析如下。

　　一、從犯罪構成看，朱某實施了兩個行為，分別構成受賄罪和行賄罪

　　根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“實際或者承諾為他人謀取利益”，均屬于“為他人謀取利益”。朱某收受許某所送15萬元，承諾利用其職權或地位形成的便利條件協調王某不批準逮捕張某，此時受賄罪（斡旋受賄）已經既遂。朱某為請托人向王某提出謀取不正當利益的請求，即便王某未作出許諾，或沒有為請托事項實施其職務上的行為，都不影響朱某受賄罪成立。王某向朱某暗示不予批準逮捕有操作空間，朱某送予王某6萬元，王某遂作出不批準逮捕張某的決定，則朱某構成行賄罪。

　　朱某收受15萬元后送予王某6萬元，其根本原因是在請托王某過程中發現不送錢辦不成事，于是另起行賄犯意，而這部分事實又超出了受賄罪的范圍，應另認定為行賄罪。因此應認定朱某構成受賄罪、行賄罪兩罪。

　　二、從行為關系看，朱某前后兩個行為不存在牽連或者吸收關系

　　上述兩個犯罪行為，應準確界定其間關系，據此確定是“處斷的一罪”，還是“并罰的數罪”。筆者認為，本案受賄罪與行賄罪之間，一不具有牽連關系。刑法理論中，牽連犯是“科刑的一罪”，即當犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名時，相互之間便成立牽連關系。司法實踐中牽連犯的目的與手段、原因與結果關系應該類型化，即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或某種原因行為通常導致某種結果行為時，才宜認定為牽連犯。本案中朱某前后兩個行為若是牽連犯，則必須證明受賄通常用于其行賄，或受賄通常導致其行賄，這顯然不符合常理，因此二者不具有牽連關系，不能以一罪處斷。

　　二不存在吸收關系。刑法理論中，吸收犯系“包括的一罪”。即：事實上有數個不同行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名。其主要原因是法益侵害的一體性或者行為的一體性。對于朱某上述犯罪行為：首先，受賄和行賄在行為方向、對象等方面均有不同，其行為不具有“一體性”；其次，受賄和行賄分別侵犯了朱某、王某“職務行為的不可收買性”，雖然法益侵害的性質相同，但受賄、行賄事實無法適用一個法條進行評價。因此，朱某受賄行為不能吸收其行賄行為，其行賄行為也無法吸收受賄行為。

　　綜上，朱某實施的受賄、行賄行為沒有牽連關系，也不存在吸收的理由，實際上二者之間的確存在著一定的聯系，即都追求“不批準逮捕張某”的共同目標。朱某為此向王某實施了兩種“影響”：一是向王某斡旋。朱某利用其職權或地位形成的便利條件向王某打招呼，請其不批準逮捕張某。至于收受許某15萬元，系實施斡旋行為的對價。二是向王某行賄。朱某向王某打招呼后，王某并未立即利用職權解決請托事項，在朱某送予6萬元后，王某才作出不批準逮捕張某的決定。上述朱某向王某施加的兩種“影響”均系為達到“不批準逮捕張某”目的而采取的不同策略，邏輯上是并列的。

　　綜上，朱某收受15萬元后又送予王某6萬元的行為構成受賄罪、行賄罪，應數罪并罰。

　?。?span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline; text-indent: 32px;">作者： 車德文 江蘇省連云港市贛榆區紀委監委）